Por Javier Galarza Recuero

El amalgama de cláusulas que se incorporan en los contratos de compraventa de empresas, SPAs, es tan extensa y variopinta como lo son las mentes de sus redactores, los abogados. Estas novedosas estipulaciones suelen tener su origen en el mundo anglosajón y son traídas aquí con el fin de sustituir el ya veterano régimen legal general -nuestro Código Civil-. Estas cláusulas tratan de conjugar los intereses y las preocupaciones de las partes.

De entre todas las preocupaciones que -lógicamente- surgen en una operación tan relevante como las que analizamos, se encuentran las fiscales. Y es que de esta operación pueden derivarse implicaciones tributarias del todo relevantes (el artículo 40 de la LGT reconoce que en caso de una eventual disolución o liquidación de la sociedad, los socios son responsables de las deudas tributarias y de las sanciones, hasta el límite del valor de la cuota de liquidación que les corresponda y demás percepciones patrimoniales recibidas por los mismos en los dos años anteriores a la fecha de disolución). En este artículo se aborda una cuestión muy concreta: qué ocurre cuando la sociedad adquirida se encuentra a caballo de su periodo fiscal -imaginemos que adquirimos una sociedad cuyo ejercicio fiscal comienza el 1 de enero y es adquirida el 20 de abril-. Siendo más exactos: quién asume las obligaciones fiscales que comienzan a devengar antes del inicio de las negociaciones y finalizan después de cerrada la operación, lo que se conoce como straddle period y que da lugar a la Straddle Clause o como se quiera llamar en su contrato.

Hay que partir de que los posibles riesgos fiscales a los que se enfrenta la sociedad que se desea adquirir se analizan en la fase de due diligence, y el comprador se protegerá mediante sus respectivas garantías de indemnidad -si conocida la contingencia- o mediante R&Ws -si no conocida-. El objeto de una Straddle Clause no es necesariamente distribuir el riesgo de una contingencia fiscal pre-existente al inicio de las negociaciones, sino de las obligaciones y derechos surgidos durante el straddle period, sea: (i) liquidar y pagar los impuestos devengados, (ii) pagar las eventuales sanciones que surjan respecto a esos impuestos, (iii) determinar el beneficiario de las devoluciones surgidas y/o (iii) determinar quién asumirá el coste de una inspección o una auditoria por los impuestos devengados.

A continuación se exponen los principales elementos de este tipo de cláusulas:

Straddle period

Este plazo se define como el periodo que abarca desde el inicio del devengo del impuesto hasta el final del devengo y dentro del cual se produce el cierre de la operación.

Definición de los impuestos previos al cierre, «pre-closing taxes», y de los impuestos posteriores al cierre «post-closing taxes» y reparto de responsabilidad

El cierre de la operación actúa como punto de inflexión. Los impuestos considerados previos al cierre serán asumidos por el vendedor. El comprador asumirá los posteriores. Para definir en qué periodo quedan cada uno de los impuestos, hay que diferenciar entre impuestos que surgen a partir de las ventas o ganancias patrimoniales -por ejemplo, el Impuesto sobre Sociedades- del resto -normalmente impuestos relacionados con el valor de inmuebles-.

Para estos últimos se suele acudir al prorrateo de la cantidad que le corresponde a cada parte por días. Por ejemplo, si se trata de un impuesto trimestral y el cierre de la operación se produce el día 20 de abril de 2024, si de la liquidación del segundo trimestre resultase que se deben pagar 1.000 euros, el vendedor asumirá 222 euros (el 22% que resulta de dividir 20/90), mientras que el comprador asumirá 778 euros (el 78%).

En el caso de los impuestos calculados sobre la base de beneficios, es habitual que se acuerde una fecha intermedia determinada, que suele coincidir con la fecha de cierre y que se trata como si fuese un final del ejercicio anticipado. De esta forma, los impuestos devengados hasta la fecha especificada se consideran impuestos previos al cierre y los devengados después se consideran impuestos posteriores al cierre. Siguiendo el ejemplo anterior, el vendedor pagará al comprador lo que correspondería si el cierre del ejercicio se produjese el 20 de abril de 2024, en vez de a fecha real de cierre de ejercicio -31 de diciembre de 2024-.

Todo esto lleva a que los impuestos considerados previos al cierre y que asuma la parte vendedora se traducirá normalmente en ajustes sobre el precio, minorándolo por un importe igual a dichos impuestos -o aumentándolo en caso de devoluciones-.

Elementos adicionales

Adicionalmente a lo anterior cabe negociar un importe a partir del cual responde -idealmente desde el primer euro-, o bien un cap que limite el importe máximo por el que el vendedor podría estar obligado a indemnizar al comprador.

En todo caso, esto es una cuestión de negociación entre las partes.